私募基金托管人責任的性質及范圍(上)
來源:君澤君公眾號   日期: 2019-03-05 瀏覽次數:6001
? ?????我國私募基金托管人制度一直備受爭議,尤其在基金托管人法律地位、職責定位以及責任性質等方面始終未予明確。在私募基金管理規模已達十三萬億元[1]的今天,因基金托管人責任引發的糾紛也愈發多見。一面是保護投資人利益的基本要求,另一面則是打破剛兌的政策導向,兩相博弈,使得這一問題更加復雜難解。本文嘗試從基金托管人所涉法律關系和義務層級出發,探討其民事責任的性質及范圍。
? ?????一、基礎關系:信托、委托還是保管關系
? ?????目前通說認為“托管”一詞為我國獨創。上世紀90年代由于信托法尚未出臺,引入域外信托型基金時創設了“托管人”的概念[2]。在有信托法傳統的英國,其契約型基金通常采用基金管理人和托管人作為共同受托人的模式;而在傳統大陸法系國家德國,投資人與基金管理人構成信托關系,但投資人與保管機構之間通常不單獨建立合同關系,而由基金管理人與保管機構訂立保管契約,構成保管合同關系。
? ?????在我國“托管”語境下,這一問題更顯模糊。托管之“托”,是信托還是委托?托管之“管”,是管理還是保管?漢語言的特點帶來了解釋上的困難,而立法者未予言明則加劇了這一認識困境。《證券投資基金法》第三條第二款規定:“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定,履行受托職責”,但并未明確此種“受托”是信托之受托還是委托之受托。不少人依據該法第一百四十五條第二款中有關基金管理人、基金托管人“因共同行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的,應當承擔連帶賠償責任”的表述,認為基金管理人與托管人構成《信托法》第三十一條所稱的“共同受托人”。然而基金管理人與托管人的職責和功能并不相同,不僅與《信托法》第三十二條規定的“共同處理信托事務”迥異,也與共同受托人對信托財產共同享有所有權的信托法理不符。因此簡單作此推論顯然依據不足。而經檢索目前的司法判例和仲裁案例,裁判機關對于定性基金托管人的法律地位和所涉法律關系似乎沒有太大興趣,其著力點更在于承擔責任的具體合同條款及法律依據。
? ?????對此問題,筆者認為不宜一概而論,至少應從以下幾個方面予以考慮:
? ?????1、首先要分析在某個具體的私募基金中,基金管理人與基金份額持有人之間構成何種法律關系。實踐中,信托公司作為基金管理人時,相關合同文本及法律關系的構建通常依據《信托法》,但證券公司、基金公司及其子公司、保險資產管理公司等在作為基金管理人時,按照相關監管規定和業務指引,通常是以委托代理關系進行模式構建。此時如不存在財產所有權與受益權相分離等信托核心特征,一般不宜認定為是信托關系。而如果基金管理人與基金份額持有人之間都不構成信托關系,則基金托管人單獨構成信托之受托人顯然難以成立。
? ?????2、應當個案分析私募基金中合同的訂立模式和具體約定。實踐中,基金合同的訂立模式通常有“兩方模式”(即基金份額持有人與基金管理人訂立基金管理合同,基金管理人與基金托管人再訂立托管合同)與“三方模式”(即基金份額持有人與基金管理人、基金托管人共同訂立一份合同)之分。根據《信托法》第八條的規定,信托合同為要式合同,在“兩方模式”下,基金份額持有人與基金托管人之間沒有訂立書面合同,顯然不應構成信托關系;即便在“三方模式”下,也應充分尊重和具體分析合同條款的約定,包括是否存在財產所有權與受益權相分離的本質特征、各方的基本義務與職責、基金份額持有人對所投資金的管控力度(例如通道業務中投資標的、方式、范圍、金額等實為基金份額持有人預先設定和指示)等進行綜合判定,不宜武斷扣上“共同受托人”的帽子。
? ?????3、應當符合“權責利相匹配”的原則。英國所采用的共同受托人模式,除了有其信托法傳統外,也有其特定基礎,其中重要一點就是基金托管人的權利、職責與收益相匹配。除了共同處理信托事務、共同管理和處分信托財產、賦予較大的實體權限外,也有與職責相對應的可觀報酬。而我國基金托管人不僅被動托管、權利有限,而且通常僅以基金資產規模的大小收取較低比例的固定費用,亦不存在基金管理人所能夠獲取的“超額業績提成”,沒有激勵機制。如果在此基礎上認定基金托管人與基金管理人承擔“共同受托人”責任,則明顯與其權責不相匹配。這也是基金托管人尤其是托管商業銀行對此頗具怨言的重要原因。
? ?????因此,在我國現有的模糊立法和多樣實踐下,給基金托管人的法律地位和所涉法律關系進行統一定論缺乏條件,直接認定構成信托法下的“共同受托人”更是依據不足。筆者建議針對個案情況,具體分析各方主體資質、基金設立模式、合同訂立方式及條款約定以及合同履行過程中各方實際角色和操作特點等予以綜合判定。
? ?????二、義務層級:核心、附隨與合規義務
? ?????根據《證券投資基金法》第三十六條的規定,基金托管人應當履行安全保管基金財產、根據基金管理人的投資指令及時辦理清算交割、監督基金管理人的投資運作等十一項職責;《證券投資基金托管業務管理辦法》第二條規定:“本辦法所稱證券投資基金(以下簡稱基金)托管,是指由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行或者其他金融機構擔任托管人,按照法律法規的規定及基金合同的約定,對基金履行安全保管基金財產、辦理清算交割、復核審查資產凈值、開展投資監督、召集基金份額持有人大會等職責的行為。”而《私募投資基金監督管理暫行辦法》則未單獨列明基金托管人的職責范圍。
? ?????筆者認為,根據我國基金托管業務的立法和相關實踐,基金托管人義務應予區分相應層級,具體包括:
? ?????1、核心義務:安全保管基金財產及辦理清算交割。這既是托管的核心要義,也是我國基金托管人的基本功能和定位。然而實踐中的主要爭議是,這種安全保管財產的義務范圍有多廣?除了分戶設置、保管及依約受指令支付、交割外,是否還應涵蓋風險出現時“保全基金財產”的義務和責任?對此法律并未明確。
? ?????筆者認為,在現有規范體系下,安全保管基金財產的核心在于確保基金財產的完整與獨立,辦理清算交割也應“按照基金合同的約定,根據基金管理人的投資指令”進行,對此應類似于保管合同項下的義務。而在基金管理人運用基金財產的過程中,如基金財產已根據管理人指令支付于具體投資標的而脫離托管賬戶,此時基金托管人并非基金財產的所有權人和管理人,且事實上也無法追蹤、管理資金運用,不應苛以保全基金財產之責。尤其是在托管合同對此沒有約定甚至明確排除的情況下,附加以該等義務與責任,都缺乏相應的法律依據與合同依據。
? ?????2、附隨義務:監督義務與注意義務。包括相關信息披露,對基金報告出具意見,復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格,監督基金管理人的投資運作等。實踐中的核心爭議是,基金托管人對基金管理人的監督、審查,應循實質標準還是形式標準?法律規定對此語焉不詳且過于原則。
? ?????浙江省紹興市中級人民法院處理的(2016)浙06民終4187號-4190號案是目前通過公開途徑能夠查詢到的有關基金托管人責任的有限案例之一。以(2016)浙06民終4187號“魯麗娟、中國農業銀行股份有限公司紹興越城支行侵權責任糾紛”(下稱“魯麗娟案”)為例,法院在“本院認為”部分表述到:“被上訴人在二審中補充提交了投資協議、投資決議、托管運行指令、委托付款通知書原件,上述證據反映被上訴人系按托管協議約定程序,審核托管資產管理運用指令應具備的資料,從而進行托管賬戶資金的劃付,應認定其已盡到審慎托管義務。上訴人主張被上訴人除了形式審查之外,還需進一步進行實質審查,于約定無據,亦系過分苛責被上訴人的義務。綜上,上訴人關于被上訴人在托管過程中存在過錯的上訴主張,本院亦不予采納。”即是采用了形式監督的標準。
? ?????筆者贊同上述判例的認定。現有規范體系并未明確規定基金托管人為信托法項下的受托人,“共同受托責任”的認定也缺乏依據,加之域外法下基金托管人所享有的諸多實體權利(諸如更換基金管理人的權利、停止違法行為請求權、獨立訴權等)及其細化操作規則在我國普遍缺失,要求基金托管人超出安全保管職責之外,對基金管理人投資運作的合法性、合理性等進行獨立判斷并采取實質監督措施,實為強人所難,缺乏可操作性,也不符合“權責利相匹配”的原則。
? ?????3、合規義務:披露義務與報告義務。根據《證券投資基金法》第七十四條、七十五條及《私募投資基金監督管理暫行辦法》第二十四條等規定,基金托管人有及時進行信息披露的義務;根據《證券投資基金法》第三十七條及《證券投資基金托管業務管理辦法》第二十條、二十二條等規定,基金托管人有將有關事項向國務院證券監督管理機構進行報告的義務。違反上述義務的,將招致責令改正、警告甚至罰款等行政責任。
? ?????上述義務實則更多應理解為行政和監管層面的義務。對該等義務的違反,應主要引致行政監管責任,而非民事責任。當然,部分披露義務中涉及基金份額持有人的知情權等民事權利,但正如公司法下侵害股東知情權應主要以停止侵害、公開相關信息為救濟途徑一樣,基金托管人違反上述披露義務也不應不加區別的直接認定導致民事賠償責任。基金托管人的民事賠償責任仍應基于其責任性質來具體分析和判定其構成要件和范圍。
广东快乐十分开奖